以人权保障为视角谈我国的指定居所监视居住制度

                                            宋甜蜜*

2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》增设了对特定犯罪的指定居所监视居住制度。新修正的《刑事诉讼法》第73条规定：“对于涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”此规定一出立刻在社会上引起了强烈的反响，尤其是关于犯罪嫌疑人人权保障危机的讨论十分激烈。综合目前的情况来看，笔者认为，需要从立法和实践两个层面深刻剖析该制度，肯定其存在的合理性，找出问题所在，再对症下药提出针对性强且效力高的解决办法，加强对犯罪嫌疑人人权的保障。

一、我国指定居所监视居住制度的主要内容和特点

指定居所监视居住作为监视居住这一强制措施的特别规定，立法者的目的除了保障诉讼顺利进行和降低羁押率以外，还在于给予社会危害性和人身危险性较大的犯罪嫌疑人相比于一般强制措施更强的控制力，其出发点是为了贯彻保障人权与打击犯罪这一诉讼理念。

现行立法对指定居所监视居住主要作了以下几个方面的规定：第一，适用对象的法定性。指定居所监视居住只适用于两类人，一类是没有固定住处的犯罪嫌疑人；另一类是涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三种重罪行为的犯罪嫌疑人。第二，明确了有权决定机关。在启动指定居所监视居住时须经上一级人民检察院或公安机关批准。第三，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。第四，指定居所监视居住应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日，被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。这些内容反映出指定居所监视居住不同于住所型监视居住，也不同于拘留、逮捕这两种羁押性强制措施。有学者认为其事实上已经成为一种独立的强制措施类型，而且这样的定位能帮助我们更好的执行这项制度。笔者认为，现行立法的规定不够具体，给司法机关留下了过大的裁量空间，并且这种措施本身带有秘密性和不确定性，很难受到有效的监督，由此极易引发权力的滥用和犯罪嫌疑人人权得不到保障。

二、指定居所监视居住制度背后的人权问题

（一）现行立法存在的隐患

1.适用对象存疑，存在适用扩大化倾向，

立法规定了两类对象，对于这两类对象是否适宜理论界是存在争议的。首先，对于无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人，法律对“固定住处”的规定极为简单，仅为在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。这样极易把外来务工人员等流动性人口纳入进来。其次，对于立法所规定的三类重罪，理解不一。有学者认为这三种重罪的共同特性是社会危害性大且可能人身危险性也很高，如恐怖活动犯罪和危害国家安全犯罪中的叛逃罪等，如果仅仅采取限制自由的强制措施，留给犯罪嫌疑人一定的活动空间，未必能够防范犯罪嫌疑人继续实施犯罪和扩大社会危害性^[1]。对于特别重大贿赂犯罪的“特别重大”如何理解，笔者赞同应做严格解释，从犯罪情节、犯罪数额和犯罪结果等因素综合考量，否则也会导致适用的扩大化。而对于没有固定住处与涉嫌三类重罪行为这两类主体都可以采用指定居所监视居住，笔者认为确实存在不公平之处，因为没有固定住处的犯罪嫌疑人一般而言其社会危害性和人身危险性均不足以达到以上三类重罪。另外，对于与这三类犯罪社会危害性和人身危险性相当的其他犯罪行为，是否也可以适用指定居所监视居住，也是见仁见智的。因此，在适用对象上还存在许多模糊之处，究竟适用于何种类型、哪些情形的犯罪及犯罪嫌疑人还值得进一步思考，需要做进一步的规定。

2、居所的指定成难题，保障得不到落实

现行立法禁止在羁押场所和专门的办案场所执行指定居所监视居住，并且在《高检规则（试行）》中规定了指定的居所应当符合的条件。然而这并不能解决居所由谁指定、指定在何处等问题，也不能保障犯罪嫌疑人、被告人在指定居所监视居住期间能得到充分的保障。第一，对于由谁指定问题，按法律规定应当交由侦查机关，主要是根据办案的便利和案件需要，但是这样一来侦查机关的自由裁量权过大，易产生指定的随意性，给犯罪嫌疑人、被告人及其家属造成极大的心理压力。第二，对于指定在何处的问题，法律要求不得在看守所、拘留所、兼具等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域，司法实践中，往往将宾馆、招待所作为指定的居所，但是这不仅需要较高的财力投入和警力投入，而且还缺乏规范化的监视机制，外部监督也难以到达，容易产生刑讯逼供等违法讯问现象，并且在这种情况下，如果执行机关十分严苛，那么犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到的限制程度可能近乎于拘留和逮捕。第三，居所的条件也规定的较为简单，无法保障与住所型监视居住享有相同舒适的环境，也无法保障具有与看守所相同标准的监视设备，对人权的保护是不利的。

3.决定权和执行权归为一体，监督机制较薄弱

根据法律的规定，指定居所监视居住的决定权归属于侦办机关的上一级人民检察院或者公安机关，这种内部审批手续使得侦查机关集决定权和执行权于一身，缺乏有效制约，很有可能导致权力滥用、变相羁押等现象。与此同时，外部监督机制的薄弱，更是加深了这一人权保障隐患。因为，法律虽然规定了人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督，但对于具体的监督程序却没有规定，使得这种外部监督有名无实，无法及时的纠正执行机关的错误行为。这主要在于，第一，法律没有明确检察院通过哪些途径获取指定居所监视居住的信息，《高检规则》只是规定了人民检察院在受理控告或者举报以后可以要求侦查机关、人民法院提供指定居所监视居住决定书和案件材料，但这种信息的获取还是不能有效发挥监督作用的；第二，法律也没有规定检察院的后续监督具体如何开展，除了依法提出纠正意见外，检察院还能作出何种处理结果。所以，在这种内部和外部监督和制约都是十分薄弱的情况下，侦查机关的权力几乎不受限制，这对人权保护是是非不利的。

4.适用期限不合理，有违比例原则

在期间上，指定居所监视居住与住所型监视居住一致，在强度上，指定居所监视居住又与逮捕接近，出现指定居所监视居住的严重程度高于逮捕的问题，这明显是不合乎法理的，也是有违比例原则的。对于侦查机关来说，这可以成为一种延长办案时间的手段，而对于犯罪嫌疑人、被告人来说，实际上受到更为漫长的变相羁押。

5.救济无力，会见律师权和申诉、控告权被削弱

一方面，犯罪嫌疑人、被告人会见律师必须经过侦查机关许可；另一方面，法律虽然赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有申诉、控告和申请变更强制措施的权利，但是由于多重障碍这种权利是会被削弱的，具体的障碍表现为，犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、近亲属或者辩护人无从知晓监视居住的执行情况，很难提供有力的证据证明执行机关的活动违法；除此之外，法律也没有规定执行活动的违法追责机制和犯罪嫌疑人、被告人的赔偿机制。

（二）司法实践中的困境

1.执法成本与条件之间的冲突

一方面，法律要求居所的适宜性和保障性，要求其条件与住所型监视居住相当，以及监视要落实和有效，另一方面，执行机关的警力是有限的，电子监控等设备跟不上，相比于看守所等羁押场所，成本过高。这种情况下会出现两种现象，一种是侦查机关不愿意采用指定居所监视居住而直接适用逮捕措施，另一种是侦查机关采取指定居所监视居住监管过于宽松，流于形式。

2.执法人员的理念较为落后

在指定居所监视居住的过程中，由于监视场所和讯问场所没有分离，外部监督难以到达，这给刑讯逼供等违法讯问现象的发生打开了一个缺口，对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说是一个重大的隐患。此外，对涉嫌三类重罪的犯罪嫌疑人、被告人进行监视，其实对执法人员的要求很高，他必须具备良好的侦查能力和高度尽职的监视能力，才能将三类重罪犯罪嫌疑人、被告人控制在监视范围之内。

三、指定居所监视居住制度之下的人权保障对策

（一）细化适用对象，严格控制适用范围

基于指定居所监视居住存在的扩大适用问题，笔者认为应该进一步规定该制度适用于何种类型、哪些情形的犯罪及犯罪嫌疑人。首先，对于无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人，除了居住地点以外，理论上在适用条件、监视程度等方面与住所型监视居住基本上没有差异，但是前者却能折抵刑期，立法者应当考虑如何平衡两者之间的公平关系。其次，对于无固定住处而被采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人来说，其实际受监视程度和人身自由受限程度应该弱于涉嫌三类重罪的犯罪嫌疑人、被告人，采取指定居所监视居住应该审慎，笔者建议对这两种类型作出区分，以便于其他配套制度的实施。然后，法律应该进一步具体的规定涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的范围，对于指定居所监视居住难以控制其社会危害性和人身危险性的犯罪行为，应该排除出去并适用逮捕措施。最后，对于与这三类犯罪社会危害性和人身危险性相当的其他犯罪行为，是否也可以适用指定居所监视居住，笔者认为，根据当前的实际情况来看，不宜扩大适用对象，因为指定居所监视居住制度近似于一种羁押性强制措施，如果扩大适用对象，实际上增加了羁押率，给我们的司法资源和执法人员增加负担，也对人权保障提出了更大的挑战。

（二）确保指定居所的适宜性，提高指定居所的保障程度

第一，出于经济和效率的考虑，笔者认为可以改分散、不固定的指定为相对集中的指定。因为分散化的指定一般是在宾馆或者招待所，这些地方不仅不具备完善的监视设施，也需要耗费大量的司法资源，因此笔者建议可以指定相对集中的居所，例如可以借鉴英国的保释公寓，便于实施规范化的监视，建立起常态化的监督机制，虽然前期投入成本会较高，但是从长远角度来看，这十分有利于犯罪嫌疑人、被告人人权的保障，有利于缓解警力不足的问题，也有利于外部监督的到达。第二，增加适宜居所的条件。《高检规则》规定了指定的居所应当符合下列条件：具备正常的生活、休息条件；便于监视、管理；能够保证办案安全。笔者认为，这远远不够保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。笔者认为，应该对监视方式和被监视居住人的义务作出更细致的规定，以保证不过度限制被监视居住人的人身自由，不侵犯被监视居住人的合法隐私权。此外，指定的居所应当与住所型监视居住的住所具有同样的舒适度，可以给予被监视居住人正常的饮食、住宿和卫生条件。

（三）决定权交由侦查机关的外部机关，完善外部监督机制

第一，审查批准权应当交由侦查机关的外部机关。笔者赞同目前学界提出的比照审查逮捕程序，建立起公检法三机关互相制约的模式。公安机关侦办的案件，应当报请人民检察院审查批准指定居所监视居住；人民检察院侦办的案件，应该报请人民法院审查批准指定居所监视居住。人民检察院可以讯问犯罪嫌疑人、被告人，可以听取辩护律师的意见。第二，对指定居所监视居住的执行加强规范，对执行主体、执行方式、违法执行后果等程序性事项作出更为明确的规定，有利于降低刑讯逼供的可能性。第三，应当建立起定期审查和不定期审查相结合的外部监督机制，审查监督权归属于审批机关。侦查机关每隔一段时间应当向审批机关报告被监视居住人的执行情况，审批机关也有权主动获取执行信息。审批机关应当对指定居所监视居住的必要性进行审查，判断有碍侦查的情形是否消失，根据案件进展可以提出变更或取消指定居所监视居住的建议。同时，审批机关对于主动发现和犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提供的执行机关违法行为的线索，应当立即展开调查，搜集有关证据，查明事实后提出纠正意见，或者向执行机关的上级部门反映情况。

（四）依据比例原则确定适用期间

指定居所监视居住事实上已经是一种独立的羁押性措施，那么在期间上就应该短于住所型监视居住，接近逮捕羁押期限^[2]。否则，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由会受到长时间、高强度的限制。依据比例原则，应该使指定居所监视居住的强度与期间达到一定程度的平衡，所以笔者建议合理期间应当介于住所型监视居住和逮捕之间。

（五）充分保障犯罪嫌疑人的救济权

首先，应当保证犯罪嫌疑人、被告人的会见律师权，执行机关不得滥用许可权，对于经过许可的辩护律师应当及时安排会见，并保证会见不被监听。其次，应当保证犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申诉、控告权可以顺利行使。虽然危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的案件性质比较严重，侦查机关为了办案需要采取较为隐蔽的手段，但是这也不能排除犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申诉、控告权，尽管这种申诉、控告往往是在事后提出，审批机关在受理以后应该及时进行审查并作出处理^[3]。

（六）加强执法人员的培训，提高执法理念

执法人员应该始终贯彻保障人权与打击犯罪相结合的执法理念，严格遵守执法程序，不得使用非法手段获取证据，尊重犯罪嫌疑人、被告人的人权。同时，加强对执法人员的能力培训，帮助其提高侦查能力和监视能力。

四、结语

指定居所监视居住具有独特性，介于住所型监视居住与逮捕措施之间，应当将其定位为一种独立的强制措施类型，才有利于该项制度的设计和实施。然后，在具体规范方面，立法应该进一步细化适用对象、居所标准、监视程序、外部监督与救济程序等，才能充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。同时，司法实践中应该改进我们的执法理念，合理配置司法资源，规范执法人员的监视行为。

参考文献：

[1]左为民.指定监视居住的制度性思考

[2]指定居所监视居住的合宪性审查

[3]新刑事诉讼法视野下指定居所监视居住之审视与检察规制

 * 宋甜蜜：长沙市岳麓区人民检察院干警